נחמה בוגין, שמאי מקרקעין ומשפטנית, יו”ר לשכת שמאי מקרקעין בישראל בלב שכונה בעיר ניצב בנין ישן, חלה עליו תוכנית המיתאר הארצית לחיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה - תמ“א 38. מעולם לא הוגשה בקשה להיתר בניה בגין תוכנית זו. לימים, מאשר גוף התכנון תוכנית אחרת (מכח סעיף 23 לתמ“א) אשר מקימה חבות בהיטל השבחה לרשות שקידמה את התוכנית. בעלים של דירה בבנין מממש זכויותיו בדרך של מכר, פעולה שמחייבת, כידוע, בתשלום היטל השבחה.
כעת יש לאמוד את ההשבחה שנוצרה לנכס, ככל שנוצרה, בעל הדירה ישלם לרשות היטל השבחה ששיעורו 50% מההשבחה.
כיצד מוגדרת השבחה?
“השבחה“ משמעה ההפרש הכספי בין שווי המקרקעין ב“מצב החדש“ אחרי התוכנית המשביחה לבין שווי המקרקעין ערב אישורה של תוכנית “המצב הקודם“.
השאלה שבמחלוקת הינה האם בהערכת שווי המקרקעין ב“מצב הקודם“ יש לכלול את תרומת תמ“א 38 לשווי (מבלי שהוצא מכוחה היתר בניה) או שיש לנטרל את השפעתה?
השלכות הפסיקה: עשרות מיליארדי שקלים
השלכות רוחב של פסיקת בית המשפט העליון בתיק המכונה לויתן -שמו של בעל הדירה שנמכרה - הן עצומות, ונאמדות בהיקף של עשרות מיליארדי שקלים.
בית המשפט קובע כי ניתן לחייב בעל מקרקעין בהיטל השבחה בהתקיים שני תנאים מצטברים: האחד-חלה עלייה בשווי המקרקעין, השני- העלייה נגרמה כתוצאה מפעולה תכנונית, כלומר קיים קשר סיבתי בין הפעולה לבין התעשרות בעל הנכס.
בפסיקה נקבע כי ״מאחר שהזכויות מכח תמ“א 38 הינן ערטילאיות ומותנות בהחלטה קונקרטית של מוסד התכנון, אירוע המס מתגבש רק עם הוצאת היתר בניה. במקרה זה חל פטור על פי סעיף 19 לחוק התכנון והבניה״. עוד נקבע בפסיקה, כי״ אין לגבות היטל בגין תמ“א 38 גם בעת מכר״.
בית המשפט מנתח את אופן חישוב ההשבחה ומציין כי יש לחשב את עליית ערך המקרקעין כאילו נמכרו בשוק החופשי, בין קונה מרצון ממוכר ברצון, בשני מצבי התכנון, “המצב הקודם“ וה“מצב החדש“.
האם באומדן השווי ב“מצב הקודם“ יש להביא בחשבון את הציפייה הכללית שיצרה תמ“א 38 ?
בית המשפט קובע כי ניתן להביא בחשבון ציפייה כללית אך לא ניתן להביא בחשבון ציפייה ספציפית הנובעת באופן ישיר מהתוכנית המשביחה. נדרש קשר סיבתי בין התוכנית המשביחה לבין עליית הערך. במקרה זה עליית הערך הכללית נוצרה עקב תמ״א 38, ועליית הערך הספציפית ככל שקיימת נוצרה על-ידי התוכנית הנוספת שאושרה מכח סעיף 38 לתמ“א כגון תוכנית הרובעים בת“א.
בית המשפט מעיר הערה חשובה בעניין זה. כאשר מבקשים “לנטרל“ רכיב כלשהו מערך המקרקעין ב“מצב הקודם“ אזי הכוונה להפחתה תאורטית של סכום כלשהו משווי השוק של המקרקעין, לעומת זה כאשר כוללים מרכיב זה באומדן השווי הרי מדובר בהערכת שווי השוק כפי שהוא (וזה הרבה יותר מדויק - הנחה של כותבת המאמר).
בית המשפט: אין להתעלם מתרומתה של תמ״א 38 לשווי הנכס
בית המשפט פסק כי בעת הערכת שווי המקרקעין במצב הקודם לצורך שומת היטל השבחה אין להתעלם מתרומתה של תמ“א 38 (מעצם אישורה) לשוויים, ככל שישנה. התעשרותו של אזרח בעקבות שינוי בערכו של נכס מקרקעין המצוי בבעלותו יכולה לנבוע משני מקורות עיקריים: תנודות מחירים בשוק הנדל“ן החופשי אשר משקפות את שיווי המשקל בין ביקוש להיצע; התעשרות שמקורה במעשה שלטוני יזום אשר מעלה את ערך המקרקעין על-ידי שינוי ייעוד או הגדלת היקף הבניה המותר.
התעשרות שמקורה בשוק החופשי אינה מקימה חובת תשלום אלא רק התעשרות שנובעת מפעולה רגולטורית
כאשר מתבצעת פעולה של הרשות לטובת הציבור כולו - חולק בעל הנכס עם הציבור וחייב בתשלום היטל השבחה בשיעור 50% מההשבחה. כאשר מדובר בהיצע וביקוש שנובעים מכוחות השוק - הרשות אינה רשאית לבוא בדרישה לבעל הקרקע שכן היא לא עשתה דבר כדי להשביח את הקרקע.
בית המשפט מכנה את ההטבה השלטונית בתחום התכנון והבניה “מתת רגולטורי“, וכאמור, רק על רכיב זה רשאית הרשות לחייב בהיטל השבחה. לדעת בית המשפט, עצם האישור של תמ“א 38 יצר פוטנציאל תכנוני כללי, מבלי שזה מומש והוצא בגינו היתר בניה אינו מתת רגולטורי המאפשר חיוב במס. רק כאשר מתאשרת התוכנית הנוספת - אז יש קשר סיבתי ישיר בין הפעולה הרגולטורית לבין עליית השווי, ולכן רק בשלב זה יחול חיוב בהיטל השבחה.
עליית ערך הנכס אינה תוצאה ישירה של אישור התוכנית המשביחה ואינה מחוללת אירוע מס
בית המשפט קובע כי דרישת הקשר הסיבתי מובנת על רקע הרעיון שעומד בבסיסו של ההיטל, שהוא השתתפות בהוצאות הרשות המקומית ושיתוף הציבור בהתעשרותו של בעל המקרקעין שמקורה בפעולה תכנונית של הרשות.
“שוק הנדלן מושפע ממגוון רחב של משתנים, החל ממאפייני הנכס, דרך שיעורי הריבית ועד לעובדה כי ידוען זה או אחר גר בשכונה. דא עקא, עליית ערך אשר אינה תוצאה ישירה של אישור התוכנית המשביחה, אינה נלכדת ברשת המס ואינה מחוללת אירוע מס“.
האם עצם אישור התמ״א תרם בפועל לערך המקרקעין?
בית המשפט קובע מפורשות כי יש להביא את השפעתה של תמ“א 38 על השווי ב“מצב הקודם“ ככל שקיימת, וקובע כי “השאלה אם עצם אישורה של התמ“א אכן תרם בפועל לערך המקרקעין היא שאלה שמאית מובהקת שדינה להיקבע על ידי שמאים מוסמכים. שומת מקרקעין, כשמה כן היא, היא שומה ולא תאוריה. היא תיאור מקצועי של עובדות... ושל נכונות אמיתית, לא היפותטית ולא תאורטית של קונה לשלם סכום מסוים של כסף בזמן נתון“.
בפסיקה דרמטית וחשובה זו עושה בית המשפט סדר, ומחזיר אותנו למקור, לשון החוק והרציונל הציבורי שמאחוריו. התוספת השלישית לחוק התכנון והבניה קובעת כי “השבחה הינה עליית שווים של מקרקעין“. הגדרה ברורה, פשוטה, צודקת ונכונה אשר במהלך השנים נשחקה ושובשה על-ידי תאוריות משפטיות מרחיקות לכת שהתערבו לטעמי באופן גס בלשון החוק ובשיקול הדעת השמאי, ואסביר מדוע.
לשון החוק כאמור הינה “עליית שווי“, שווי הוא מונח מקצועי ברור שבסמכות שמאי מקרקעין לקבוע (ורק הוא), לראייה הגורם שעורך את שומת ההשבחה מטעם הוועדה הינו שמאי מקרקעין, כך גם השמאי הנגדי מטעם בעל הנכס.
תפקידו של השמאי לבחון את השווי ולהחליט מהם הגורמים הרלוונטיים שיש להביא בחשבון
ההתערבות המשפטית המוגזמת שקיימת לא רק במקרה הנדון כאן ולא רק בתחום היטל ההשבחה, מביאה לתוצאה שגויה שעלולה לפגוע קשות בציבור, כפי שארע בעניין לויתן ואלפי התיקים הנוספים הדומים לו.
בית המשפט העליון מיישר את ההדורים, וקובע את המובן מאליו בעיני: שווי שוק הוא זה שמשתקף בפועל מפעילות כוחות השוק, ותפקידו של שמאי מקרקעין לקבוע אותו. אין מקום לקביעות משפטיות תאורטיות של הפחתת רכיב זה או אחר.
אני מקווה שפסיקה חשובה זו היא תחילתה של התפכחות ואבחנה בין המשפט לשמאות, הגנה על גבולות שיקול הדעת השמאי ויותר חשוב מכך על הציבור. אלמלא ההתערבות המשפטית המוגזמת בעניין לויתן ואלפי התיקים הדומים לו היה מתקיים דיון שמאי ענייני וקצר יותר, לעניין האומדן השמאי של ההשבחה, ללא פערים מלאכותיים שנוצרו עקב פרשנות משפטית ובעיקר ללא עינוי דין של הציבור עד לבית המשפט העליון.
